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德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展 |
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| 德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展 |
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| 作者：未知 文章来源：网友提供 点击数： 更新时间：2006-12-15 |
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊粱。所谓大陆法系的特色，强调法典编纂的完整与立法过程的严肃在前，法学界的分析讨论以形成法规范完整体系在后，特别是后者往往形成一国法规范的理念维系者与新思潮创新者。法国在大陆法系中固以民法的贡献为大-此必须归因于1804年公布的拿破伦法典，成为欧州各国效尤的对象。但在公法学，特别是行政法学，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系一股不可忽视的力量，其对各国行政法发展的影响更大。
德国近代行政法学的发展，如同德国其它学门的法学一样皆于19世纪中叶奠基，逐渐形成今日规模。对于现代德国行政法的理论，行政法学界的介绍及讨论并不乏见，反而在“草创时期”的19世纪方面，迄今尚未有系统介绍之文献。故为弥补此学术空隙，本文的目的即在浅介德国行政法学在此“奠基期”内发展的轨迹，并介绍其中最重要几位学者们的贡献。基本上，如果以1985年奥托。麦耶（Ktto Mayer）所出版的《德国行政法》一书为界，可以分为奠基期与成熟期两大阶段。
一、德国19世纪的公法思潮
德国在19世纪是一个法学发展极为迅速的时代。一方面，作为中欧兵家力争之地的德国，不仅成为国际战争的中心，列如，拿破仑势力的扩张首受其冲击即为德国；法国大革命所引发的解放农奴、打倒腐败诸候贵族统治皆改变了德国旧有的政治结构；而法国风起云涌产生的新思潮与新的社会政治运动，例如，法国大革命产生的自由、平等博爱思想、社会主义思想及共和思想等等，无不立刻影响德国，尤以知识分子为然。故德国在19世纪的公法理念基本上和法国所代表的主流思想无太大差异。
德国在19世纪可以说是一个思想相当活泼的时代，其公法发展主要有几个显著的特色：
（一）法治国用语的产生
所谓法治国（Rechtsstaat）指国家“依法而治”，已成为现代法学界的共同语言。法治国用语的产生及发展均始于19世纪的德国，英语中并无同样的用语。
首次提出“法治国”用语的乃在1798年出版一本名为《国家学文献》（Literatur der Staatslehre）的普拉西度斯（J.w.Placidus），他将国家与法律结合在一起，并以法律的角度来讨论国家观。日后，继之而起的为米勒教授（Adam Mueller），他在1809年出版了《国政艺术之要术》（Elemeneter der Staatskunst）一书，该书将司法部长当成是“法治国的代表”，已寄寓国家必须依据法律来治理。由普拉西度斯及米勒教授开风气于先后，日后还有甚多的学者使用此名词，例如莫耳（Robert von Mohl），在1831年至1834年出版的《法治国原则的警察学》（Polizeiwissenschaft nach den GrundsaetzendesRechtsstaates）；史塔尔（Friedrich Julius Stahl）在1830年出版的《法律哲学》；以及贝尔（Otto Baear）在1864年出版的《法治国一个构想的发表》（Der Rechtsstaat—eine publizistische Skizz）；格耐斯特（Rudolf von Gneist）1872年出版的《德国的法治国与行政法院》（Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte inDeutschla-nd）；以及毛鲁斯（Heinrich Maurus）1878年出版的《作为法治国的现代宪政国家》（Der moderne Verfassungsstaat aisRechtsstaat）。上述几位影响远大的法政学者不论只单纯地使用法治国用语，抑或将法治国用语当成篇名或是书名，都对于提倡、宣传法治国用语发挥了极大的影响力。（注：参见陈新民：《德国19世纪“法治国”概念的起源》，刊载：台湾台北政治大学，《法学评论》第55期，1996年，第47页以下。）因此，国家（Staat）在法律学者的眼光已经转化，或是应该转化成为一个“法治国”（Rechtsstaat）已是当然之理。与法治国相对者则为“强权国”（Machtsstaat），按“Macht”德国语译为“暴力、强权、独裁”，和公平正义与法的“Recht”相对应，以两者作为国家形态的“属性”，即可知法治国家的基本形态，可以说，19世纪法治国不仅名词已经产生且被广泛接受。
（二）法治国的概念-自由主义的影响
与法治国用语的产生和传播同步发展者为对法治国概念的成形。由于法治国发展的同时也是德国内政改革发展的时代，法治国的理念一开始即受到自由主义的影响，如此，几乎在上述所有的著作中都援引孟德斯鸠“权力分立”理论，而由此公权理论的基本立场可导引出对于行政滥权的疑虑。（注：例如当时极著名的学者盖柏（C.F.v. Gerber）在1865年出版的《德国宪法体系概要》一书（Grundzuege einesSystems des deutschen Staatsrechts，S.233.）中即指出：假如法治国的概念要有什么实际意义的话，那么唯有一步步地给予行政领域坚实的法律规定，来消除滥权的根源。见M. Stolleis， Geschichtedesocffentlichen Rechts inDeutschland.Bd.‖1992，S，382.）加上19世纪展开的立宪主义与国家奖励民间汇集资本与集中资本政策，其前提必须是充分保障人民的财产权利，因此，政府应给予人民最大的自由，尽量给予人民最少的干涉，政府不患少有作为，而患太大作为，会导致人民自由权利的侵害。19世纪的法治国概念也形成所谓“古典法治国概念”与现代国家追求之所谓的“新法治国概念”，也就是以追求实质正义的“社会法治国”观念（Sozialer Rechtsstaat）不同。（注：关于社会法治国家的理念，参见陈新民：《行政法学总论》，第6版，台北三民书局总经销，1997年，第19页以下。）
（三）实证法律的重视
19世纪中叶以后，随着立宪政体的普遍实施，对于人民权利的限制以及国家行政权力行使的依据皆需通过立法者的法律方得为之，是为“法律保留原则”，此时期也标志着“警察国家”（Polizeistaat）时代的终结。这可以从两方面体现出来：第一，政府组织的“分工化”。尽管在19世纪以前，政府行政机关也会依专业来分工，如军事、财政与外交。但内政总是一枝独秀，且冠在概括的“警察”权之下。警察掌握了国家权力的“除外”权，亦即政府之权力除了明显划归某一部门来执行外，剩余权全归警察所有。因此，警察权限固然包括狭义的治安行政外，也包括了环境卫生、市场经济、宗教风俗……，也因此产生行政法所谓的风俗警察、市场警察、文化警察、及宗教警察等概念。内政部长即成为广义的警察首长，警察权力代表了内政权力，故在18世纪开始，德国即出版许多关于警察法的书籍。对于警察法的研究可以说是代表了公法学的研究。警察法与公法成为同义词。（注：众多警察法以及警察学的专论显示出警察权的重要性。兹随意举例几本著作：Ju-sti（J.H.G.V.）在1756年出版的《为理性达成警察任务的警察学原则》； Jung-Stilling（J.H.）1788年出版《国家警察学教科书》；1799年至1809年，Berg（G.H. v.）出版了7册装的《德国警察法手册》（Handbuchdes Teutschen Policeyrechts）成为警察法研究的经典代表作。惟此时所指的警察学和警察法的区分并不大，警察学也就是就警察权的权限和法规加以讨论。）
进入立宪国家时期现代意义的政府分工亦逐渐展开。警察权力尽管仍拥有所谓的“除外权和剩余权”，但政府的精密分工拆散了庞大的内政部门。相形之下，内政部已失去重心。其次，对于人民权利的拘束，在以往的警察国家时代， 往往透过概括的“警察命令”（Polizeiliche Verordnung）来作为规范人民的法令依据。此属于行政法规性质的警察法令，随着警察权限的宽阔，可对人民日常生活造成实质的拘束力， 而警察依据此警察命令在颁布的警察处分（Polizeiliche Verfuegung）-此相当于现代的行政具体行为-可具体的对人民产生命令服从的法律效果。但在19世纪后此由警察颁布的警察处分已由各行政机关所拥有，易言之，其它政府机关皆依法律拥有公权力，不以出自穿制服的警察为限。因此，国家强调所谓的实证主义，国会及地方议会透过明白的立法界定人民的权利、义务范围，从而授予行政权力，同时，也有限制行政滥用权用意。19世纪的国家与其称为“法治国”，勿宁称为“法律国”（Gesetzesstaat）即着眼于此。（注：T. Stammen， Der Rechsstaat—ldee und Wirkichkeit inDeutschland，4.Aufl. 1972，S.87）此强调实证法所产生的后果厥为法规数量的暴增，自然会妨碍行政的行使。因此，以增加行政效率为对象的行政学以及就现实行政法律作研究对象的行政法学即应运而生。两者也类似警察学及警察法的关系，步入“自由转分”的关系。
二、行政法学的萌芽
在19世纪强调法治国理念并受自由主义思潮的影响下，行政法学无法脱离宪法的理念影响。19世纪初行政法学尚未发展时，讨论国家宪法的著作中只要是涉及宪法的立国理念，也就是法治国原则时皆会提及分权的原则。同时，也会提及国家行为受到法律约束的原则，最明显的是一位毛伦布莱希（Romeo Maurenbrecher）在1838年刊行的《现代德国宪法学之原理》（Grundsaetze des Heutigen DeutschenStaatsrechts）及查佛（Heinrch Zoe-pfl）在1840年所发行的《德国宪法的共同原则》（Grundsaetze des gemeinen deutsch- enStaatsrechts）等，这两本德国最早期的宪法著作中都已标示出行政与宪法的密切关联，也因此期待将国家行政领域用法治国的原则来加以探讨的潮流应运而生。这个潮流的发生约在1850年开始，最明显的特征有关行政法和行政学及宪法学的分离发展。
（一）行政法与行政学的分离发展
行政法学的独立发展可以显示在其与行政学及宪法学的脱离之上。先以行政学而言。行政学（Verwaltungslehre）也是一个在19世纪中叶才兴起的社会科学。本来在19世纪中叶以前，警察权既是行政权的化身，故当时德国的警察权研究极为热门，有关著作极多，也是警察国家理念残余的写照，至19世纪开始，警察权已分化成为各个政府机关权限，警察权才逐渐退化成为治安权，行政学也取代了以往警察学的地位，随之产生。顾名思义，行政-此处是专指公行政而言-乃国家行政权所行使的内容。所以，举凡国家行政权力行使的范畴-如警察权限、财政、国防……，都是行政学研讨的对象。如此一来，行政学及行政法所论究的对象即分为二，此二个部门究竟有何不同？是研究目的不同，抑或只是研究方法不同？先以前者而言。
行政学的研究对象既是国家及地方政府之行为，其目的乃在求行政的正确性及效率性。在此应先提及德国行政学的开山大师罗伦斯。冯。史坦（Lorenz von Stein.1815-1890）出身在在德国的史坦一生阅历丰富，既担任过丹麦官职，也在德国担任过议员及基尔（Kiel）大学教授，也是德国早期对法国社会主义运动最关怀的公法学者之一。自1855年开始，即他生命最后的30年是在维也纳大学担任教授度过。史坦专门研究宪法学、财政学。1865年至1868年撰写的《行政学》（ DieVerwaltungslehre）使他成为行政学的巨擘[1] [2] [3] [4] 下一页
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