| 法学中亟待修正和补充完善的几个问题 |
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| 作者：未知 文章来源：网友提供 点击数： 更新时间：2006-12-15 |
法定刑是指刑法分则性条文对各种具体犯罪所规定的刑罚种类和幅度。关于法定刑的模式，通说认为有三类，即绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑。通说主张我国只有相对确定的法定刑，也有主张少量存在绝对确定的法定刑。对通说我们有以下几点疑义。
1.怎样给绝对不确定的法定刑下定义
通说认为是指法律没有规定具体的刑种和量刑幅度，只是笼统的规定诸如依法制裁、依法严惩、依法追究刑事责任等。这样的表述能否称为法定刑，值得怀疑。①我们所说的法定刑是指刑法分则性条文对具体犯罪规定的刑种和量刑幅度，不是规定刑种和量刑幅度的内容显然不应称为法定刑，不应纳入法定刑模式的讨论范围。②司法部门在处理具体案件时，决不会只是引用“依法严惩”之类的词句来追究刑事责任，还是会引用其他有具体刑种和量刑幅度的刑事法律条文。③以罚金刑为例，如果说某一具体的犯罪，法律规定判处5万元以上20万元以下称为相对确定的法定刑，规定判处10万元称为绝对确定的法定刑，那么怎样的规定该称为绝对不确定的法定刑呢？依法严惩之类的规定显然不行，而只能是仅仅规定判处罚金。
2.目前我国刑法分则中有哪些法定刑模式
有相对确定的法定刑，这是不容置疑的。一方面刑法总则对管制、拘役、有期徒刑的刑期规定了上限和下限，使这些刑种本身就相对确定。另一方面刑法分则中，大量存在诸如判处3年以上7年以下有期徒刑的规定。
有没有绝对不确定的法定刑呢？按照通说，自然是没有。但是按照我们对绝对不确定法定刑的理解，刑法分则中是有的。最为典型的就是对单位判处罚金的规定。比如说，单位犯非法经营罪，法律只规定判处罚金，可能是50万，也可能是100万，甚至在理论上讲，判处100元还是判处100万元都可以。
有没有绝对确定的法定刑呢？通说认为没有，也有认为少量存在。如刑法第383条第1项规定：“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”据此得出结论：个人贪污数额10万元以上又兼具情节特别严重，只能判处死刑。因而说这一条属于绝对确定的法定刑。绝对确定的法定刑模式一般认为以德国封建时代的刑法为典型，因资料缺乏，我们难以详细分析这一时代刑法的具体规定。但是我们可以断定，绝对确定的法定刑只能是部分罪名只有一个刑种或者一个固定的刑期，部分罪名的不同情节只有一个刑种或者一个固定的刑期，而绝对不可能是所有的罪名都只有一个刑种或者一个固定的刑期。比如说，杀人罪的处罚绝对确定，假设只判处死刑，而像盗窃罪这样的罪名不可能只有一个刑种或者一个量刑幅度。最多只能是某一情节判处一个刑种或者一个固定的量刑幅度。如盗窃100元，判处3年有期徒刑；盗窃300元判处5年有期徒刑。正所谓“杀人者死，盗既伤人者抵罪”。照此理解，在我国刑法中，虽然没有哪一个罪名的处罚绝对确定，但是刑法中少量存在某一罪名的特定情节只能判一个固定的刑种。如刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”显然在劫持航空器犯罪中，一旦具备致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏这一特定情节的，司法部门只能判处死刑，而无选择的余地。至于前面提到的贪污犯罪，我们认为不能作为绝对确定的法定刑的例子。因为该条的主刑是绝对确定的，但是附加刑却不是，而主刑和附加刑的组合才是贪污罪的法定刑。贪污罪的这一情节可以是判死刑，并处没收财产10万元，也可以是判死刑，并处没收财产20万元，这怎么谈得上绝对确定。
结论：所谓绝对不确定的法定刑是指对某一具体犯罪刑法分则只规定了具体刑种但没有规定量刑幅度，刑法总则也不能确定量刑幅度。现行刑法的法定刑模式以相对确定的法定刑为主，少量存在绝对确定的法定刑，单位犯罪的处罚采用绝对不确定的法定刑。
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