前言

　　本文尝试以婚内强奸法律为研究文本，探讨把西方女性主义“移植”到中国土壤所呈现的问题，并尝试提出一个改革的方向与策略。

　　“婚内强奸”成为近年西方女性主义及法律界的重要课题，皆因人们普遍认为“男女平等”及“个人权益”的基本原则，应该同样在家庭里适用。把每个成年人视作独立自主个体，正是现代法治制度的基础。但在中国这个以“人伦”、“人情”为本，强调和谐家庭人伦关系的社会里，要求妇女把自己从千丝万缕的家庭人伦关系中抽离出来，把“强奸”的丈夫控以强奸罪，对妇女而言，不一定是解放之路。其间来自四方八面的压力、排斥以及流言蜚语，往往会对原告妻子构成更大的伤害与压迫，对其重建自身价值、女性主体及家庭关系不一定有帮助。

　　一、香港／英格兰的婚内强奸法律现状

　　一九九一年前，香港有关强奸的法律大致与英格兰的相若。“香港刑事罪行条例”（注：香港法律第二百章。）第一百一十八条（三）界定强奸罪为：任何男子（a）与一名女子非法性交， 而性交时女子对此并不同意；及（b）当时他知道该女方并不同意性交； 或不顾该女子是否对此同意，即属强奸。

　　一直以来，英格兰法官普遍认为“非法性交”是指“非婚姻的性关系”（注：rv.chapman[1959]i qb 100；rv.jones[1973]crin lr710.），亦即间接承认英格兰著名法学家马菲·黑奥爵士（sir matthew hale）在一七六三年提出的“婚内强奸豁免权”（marital exemption ofrape）。他说：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她／他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。 是项同意是不可被撤消的。 ”（注：vol.1 the history of the pleas of the crown629. ）但是一九九一年十月二十三日，英国上议院（house of lord）在审理皇室诉r（注：rv.r[1991]3 wlr767. ）一案作出一项历史性裁决：妻子只要表达离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻同意／权利”，有权控告丈夫强奸。至于中国大陆，法律并无处理“婚内强奸”的条文，但部份法学家认为：“只要夫妻关系存在，相互间所发生的性行为即是合法的，任何人都不得干涉”。鉴此，丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。（注：高铭喧、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1953年版，第535页。）

　　以上观点曾引起很多讨论。有学者认为必须在下面两种情况下，丈夫若强行与妻子发生性行为，妻子才可以追究其刑事责任：（一）女男双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；（二）妻夫感情确已破裂，并且长期分居的。（注：刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。）综观而言， 中国内地刑法界大多对“婚内强奸”抱怀疑甚至否定的态度，认为妻子不应拥有控告丈夫强奸的权利。

　　由是观之，华人／英格兰传统一直漠视女性在婚姻中的权利，即使丈夫强行与妻子发生性行为，后者亦缺乏有力的法律或社会支援。我们应如何面对剥夺女性的性自主空间的父权传统？在华人女弱男强的文化脉络里，我们应如何进行法律改革呢？

　　二、婚内强奸法实施的中西文化差异

　　未谈“婚内强奸法”之“西学中用”前，我们先看一则香港法院判例：一九九五年十月， 一位华人女裁判官判一男子“猥亵侵犯”（indecent assault）罪名成立，因此君未得原诉女子同意便亲吻她的面颊。后被告上诉，高院洋人男法官加鲁（gall j. ）却认为亲吻面颊并无非礼成份。（注：rv.fong chi wai mag.app.no.1096，1995. ）他援引另一宗香港案例（注：rv.lam chi chee mag.app.no.783，1992.）：当时洋人女裁判官原本判男被告非礼罪成立，但到高院上诉时，洋男法官赖仁（ryan j.）援引英国判例，（注：rv.court [1989]1 ac 28.）裁定未经女子同意而亲吻其面颊的男子的非礼罪不成立。赖仁法官在总结时还强调，此行为必须被“一般合理的（男）人”（rensonable man）视为“猥亵侵犯”，才可入罪。（注：关于这案例的详尽分析，可参照冼伟文和朱耀伟／朱耀伟（译）（1998）。）

　　问题是，这位西方洋人既身处华人社会，而原告女子与被告男子皆为香港华人，他竟完全漠视本地华人文化对两性社交的基本常识，反而援引英国社会洋人的生活标准、社交礼仪、两性模式以及法庭判例，强加于另一个文化类型上。其心中所谓“一般合理的（男）人”，当然是英国白人；所谓“合理”，也是英国白人道德价值观笔下的“合理”。这无疑是大男人主义及文化帝国主义的表现。

　　说到底，“性行为”并非纯生物学的机械动作，个中必然牵涉千丝万缕的意义生产、赋予和建构的过程。同样的动作，放诸不同的阶级、性别以至文化社会处境，往往呈现千差万别的差异。这不仅是性观念的文化差异，更是道德价值以至整个世界观的迥异。

　　当代英美社会以个人主义为本，社会运作的基本单位不是家庭，而是千万独立自主、 互不相干的独立个体。 以“权利的论述”（discourse of rights）为基础， 社会中个体与个体间的界线极度清晰，“尊重私隐”是法律原则，更是大众的集体信念。中国社会却以家庭宗族为本，强调和谐人伦关系，法律也不能脱离人伦秩序而存在。中国传统强调“合情合理”，先情后理，至于法，是情理皆不足以约制人心时才需的惩罚机制。在中国传统里，“情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。”（注：冼伟文和朱耀伟／朱耀伟（译）《法律殖民、文化空间与公共空间》，香港青文书局1998年版，第91页。）

　　把法放在情与理的脉胳上而强调情理法的结合，在“婚内强奸”的问题上，最为明显。以香港为例，尽管法律制度是抄袭英国模式，但在百余年殖民历史里，从没有出现妻子控告丈夫强奸罪的个案。即使一九九一年英国“婚内强奸”的案例出现，至今也没有任何同类个案在香港出现。真正的原因，当然不是香港历史上，从没有丈夫不经妻子同意而强行性交，刚好相反，专责处理家庭暴力的“和谐之家”，每年接到数以百计包括婚内强奸的家庭（性）暴力的个案。（注：“和谐之家”年报（1994至1995、1995至1996、1996至1997）。）在电台的热线电话与报章杂志读者来函里，更是俯拾即是。那为何“受害人”从不控告丈夫强奸罪？

　　个中关键，大抵牵连到中国文化对“婚姻”、“人伦关系”、“家庭秩序”以至“和谐生活”价值观。传统中国社会以家（而非个人）为基本单元，强调人情与人伦（而非人权），以和谐人伦关系（而非社会抗争）为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家族宗族人伦网络，跑上法院告丈夫强奸罪，主流社会大抵不会嘉许她对女性主体的坚持。相反，她将置身在偌大姻亲人伦关系网中受到众多批评责难。个中的沉重压力，为非常人能所承受，比诸让丈夫强行交合的伤害，有过之而无不及。因此，漠视妇女在实际家庭宗族网络中的处境，而只知“空降”婚内强奸的法律改革，根本就是行不通的。

　　这样说，绝不是否定法律改革的意义。法律最擅于仲裁陌生人之间的纠纷，但对于“家”这个人伦情感单元，法律的效用就捉襟见肘。何况“婚内强奸”更是至亲至爱关系中最敏感的事，法庭的介入往往只能作出惩罚性的裁决，对真正改善妻夫感情关系有时会无补，甚至有负面后果。

　　我们提出情理兼备的“婚内强奸”法律建构与改革，目的是要正视长久以来男尊女卑的权力不均。“婚内强奸”貌似极端与例外，但症结在于我们自以为正常自然的阳具中心异性爱霸权。要解决“婚内强奸”，不能只惩罚强奸犯，而是要解构整个把女子客观化、性欲化的父权体制。

　　在父权异性爱体制里，强奸欲望已被建构为正常男人的潜意识。在主流社会的爱情故事里，男子是征服和插入女人的“伟大英雄”，女子是被观看与征服的“性感尤物”。男强女弱被正常化、自然化和浪漫化，甚至成为现代浪漫爱情的方程式，再反过来强化男（坚强勇猛、客观理性）女（柔弱娇媚、主观感性）的二元对立生物决定论。在这种阳具中心的父权架构下，男人支配、操控与插入女人被说成是正常与自然的需要和欲望，甚至被浪漫化为幸福爱情故事的经典-男人透过征服女人来肯定自我，女人透过为男人牺牲、被征服来自我满足。

　　因此，在讨论“婚内强奸”时，不能停留于法律条文的改写而漠视千丝万缕的女男权力关系。我们既要尊重中国传统文化及家庭人伦为本的价值观，不应简单地把西方“个体万岁”的个人主义人权观点照单全收，但同时亦必须反思传统文化的霸权。须知传统的“家庭人伦”、“和谐秩序”、“美满婚姻”，往往建基于女男权力不均以至是妇女的牺牲上。

　　三、在法律处理中引入“调解”理念

　　既然（传统）华人文化重视的是伦理纲常关系，而非孤立个人，西洋法律经验便不一定适合中国国情。这并不是全盘否定西方法律理论，也不是美化中华传统文化，而是希望重新阅读整理既有法律概念，正视已有法律与社会文化中的性别不平等现象，适当地引入西方法律思维改革的精华，又内在地调适中国文化观念，以作为法律改革策略，进而适当地“改进”中国已有的性犯罪法律。由于“调解”在中国内地民法中已有一定地位，所以我们建议在婚内强奸法中引用这一理念。

　　（一）自愿调解

　　“调解”是法庭裁决以外的另类纷争解决途径，重点不是计算纠纷争执中的谁胜谁负，而是协商出一个双方均可接受的“双赢”解决方案，以解决纠纷及减少诉讼。（注：《中华人民共和国法律注释》编写委员会（编）（1995：134）。） 正如香港城市大学法律学院莫世健副教授指出，“调解”是切合华人文化的社会观念，（注：mo.john（1997：369）。）其最大的优点在于避免不必要的伤害， 这正好和中华传统中对和谐人伦观念的重视相辅相承。我们认为立法机关在制订婚内强奸法时亦应肯定“调解”的作用。

　　“自愿调解”由第三者（单位领导或人民调解组织）主持。第三者在调解的过程中，往往能发挥高度的影响力，因此她／他们的性别意识尤其重要。如果她／他们只知强调“妻子必须服侍丈夫”、“妻夫间私／性事不应闹大”或“和丈夫性交是为人妻责任”等封建思想的话，只会徒增妻子的苦难。另一方面，我们不应把责任全盘加诸女性身上，而漠视男性在性别解放上所担的角色。全社会应该加强公民教育(www.21blue.com)（www.21blue.com），深化大众对妇女性权利、男性角色反省及性别公义的认知，使“自愿调解”能成为有效解决“婚内强奸”的机制，让女男都从既有的父权架构中解放出，达到和谐的两性关系。

　　“自愿调解”有效吗？即使在非常西化的香港，临床心理学家梁若芊也提供了一个调解成功的事例：“华先生（向辅导员）投诉太太拒绝欢好，要是他苦苦哀求，她便会十分勉为其难地让他草草了事，若他施强硬态度，她便会哭诉他是强暴行为。”“华太太指责先生不顾她的感受，在她万般疲乏，最希望休息之际，便来骚扰她，威逼恐吓，令她既难过又难堪。”在辅导员的协助下，“两人恍然大悟，原来大家都并非刻意去针对对方，抗拒或欺压对方，原来大家都尊重珍惜这段婚姻，希望以身体力行去表达爱意”。（注：梁若芊“夫奸妻还是妻虐夫另版”（《明报》1998，5，18. ））在这个例子里，妻夫双方在坦城公平的状态下，互相表达了自己的内心感受与想法，真诚地寻求双方接受的相处模式。辅导员并没有把传统的夫权思想强加妻夫头上，只是帮助双方达致协调。这不单避免了法庭与生活上的冲突，还增进妻夫情谊，实为成功自愿调解的例子。

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