一、《试行意见》修改之必要性

　　严格审判监督制度，确保司法公正，已成为发展社会主义市场经济的时代话题。作为刑事审判监督这个审判监督中的重要组成部分，如何实现其“权威性、有效性、准确性、及时纠正裁判不公的案件”（注：肖扬：《最高人民法院工作报告》，《法制日报》1999年3月21日。 ）的要求，也成为刑事审判监督实务界的热点论题。1990年1月12日， 最高人民法院为了进一步贯彻执行1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国刑法》，落实与最高人民检察院联合下发的《关于公开审理再审案件的通知》，印发了《关于刑事再审案件开庭审理程序意见〈试行〉》（以下简称《试行意见》）（注：最高人民法院研究室编：《司法文件选》，人民法院出版社1990年11月版，第12期，第19页。）。这个规定的下发试行，结束了长期以来刑事再审案件开庭审理，有原则无具体操作规范的状况，统一了认识和要求，具有较强的实用性，在指导、规范各级人民法院开庭审理刑事再审案件的实践中，发挥了重要作用。

　　但是，在全国贯彻和实施修正后的刑事诉讼法（以下简称现行刑事诉讼法）确定的新刑事审判方式的今天仍以《试行意见》进行庭审，则有违现行刑事诉讼法的规定。有同志认为，现行刑事诉讼法基本上沿用了1979年刑事诉讼法中对审判监督程序的规定，未作大的修改。但是，我认为，依照一审程序审理的再审案件，在庭审方式上必须依照现行刑事诉讼法确立的庭审方式原则开庭审理，而不能沿用1979年刑事诉讼法规定的庭审方式进行审理。在刑事诉讼法已经贯彻实施两年的今天，如不尽快修改《试行意见》，必将妨碍现行刑事诉讼法的现行刑法的贯彻执行，也必将妨碍办案质量和办案效率的提高，影响实现刑事审判监督的准确性和公正性。例如：在一些法院出现了可开可不开庭的再审案件，不开庭审理，以致案件虽经再审，当事人不服仍继续申诉；案件事实清楚，证据充分、确凿，原审适用法律不当的案件也划入开庭审理之列；再审开庭前通知原审辩护人，为原审被告人到庭辩护等情形。这表明：《试行意见》已经非修改不可。

　　二、《试行意见》修改之原则

　　那么，如何修改？笔者认为首先应当遵循合法性、明确性、节俭性、可行性等四项原则。

　　（一）合法性原则

　　《试行意见》属于执行刑事诉讼法的一种程序性司法解释。因此，从出发点到归宿点，从形式到内容都必须符合刑事诉讼法的规定。所以具体修改时要从两个方面来考虑合法性原则的贯彻。

　　1.必须遵循现行刑事诉讼法规定的诉讼原则

　　现行刑事诉讼法第206 条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定”（注：《新刑法新刑事诉讼法及司法解释和配套法规汇编》，人民法院出版社1998年9月版，第480页。）的规定。应当说这是再审案件适用程序、审判组织组成等原则的规定。那么如何判断刑事再审开庭审理程序，是否符合现行刑事诉讼法的原则，主要从以下三方面来把握。

　　（1）从审理方式所采取的形式上来判断。公开审判是宪法原则，也是刑事诉讼法规定的一项重要的制度，除了法律规定的涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪案件，以及当事人提出确属涉及商业秘密的案件外，均应实行公开审判。无论是公开审判还是不公开审判的，都应当一律公开宣判。刑事再审案件的审理是按照原审程序进行，首先就是贯彻公开开庭审理的原则。应当说《试行意见》主要解决开庭审理的程序问题，原本就是对公开审判原则的贯彻。对此，无须修改，应予保留。

　　（2）从庭审中控、辩、审职责分工上来把握。 现行刑事诉讼法强化了庭审功能，改变了过去由法官直接讯问被告人、询问证人、鉴定人，出示证据，控、审职责不明的格局，确定了审判人员主持指挥下控、辩双方向法庭分别陈述主张、出示证据的新格局。刑事再审案件的开庭审判的格局，是否在保持特殊性的基础上，坚持贯彻这一方式，则是修改中的重要环节。

　　（3）从保障诉讼参与人的诉讼权利上来把握。 现行刑事诉讼法第11条规定，被告人有权获得辩护、人民法院有义务保证被告人获得辩护；第14条第1款规定：“人民法院、 人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”。（注：《新刑法新刑事诉讼法及司法解释和配套法规汇编》，人民法院出版社1998年9月版，第396页。）保障诉讼参与人的诉讼权利是实行社会主义民主的要求，是司法公正的前提，司法机关不得限制或者变相限制。必要时不仅要告知其享有的诉讼权利，而且要指导其正确行使。这些权利包括辩护权、回避权、申请通知新的证人到庭、调取新的证据，重新鉴定或者勘验、检查、被告人最后陈述权，被害人的抗诉请求权等，是否在再审开庭审理程序中得到落实，也是我们在修改时用来判断是否符合法律规定的一个标准。

　　2.必须符合司法解释标准的要求

　　按照法律规定，司法解释权只有最高人民法院、最高人民检察院行使，其他任何机关、团体，即使下级人民法院和人民检察院也无司法解释权。这就是说修改《试行意见》仍应由最高人民法院进行。但是邀请下级人民法院，同级人民检察院从事刑事审判监督的法官、检察官，从事刑事诉讼法学研究的专家、学者参与，则是保证司法解释的质量的必要条件。因此，修改《试行意见》也必须符合最高人民法院制作并发布的司法解释的标准。要使《试行意见》的修改符合司法解释的标准，主要从以下几个方面把握。

　　一是从司法解释的内在要求上来把握。司法解释以现行法律为准绳，必须符合立法本意和法律原有条文的要求，不能修改、变更原条文作出“越权解释”。所以司法解释的自身要求是通过解释，使法律的规定具体化、明确化，以保证审判实践中正确适用法律。也就是说关于刑事再审案件开庭审理的程序，应当从立案、决定开庭、开庭前的准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、评议、宣判等一系列具体诉讼活动的要求，都应当准确地符合现行刑事诉讼法第203第至207条的规定。

　　二是从与同种司法解释的衔接和补遗上把握。刑事再审案件开庭审理程序，是专门解决开庭审理的操作规范，他与1998年9月12 日最高人民法院为正确贯彻执行理解和适用修正后的刑事诉讼法作出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）（注：《新刑法新刑事诉讼法及司法解释和配套法规汇编》，人民法院出版社1998年9月版，第586页。）的目的、性质是一致的。因此在修改《试行意见》的具体把握上，一要坚持与《解释》的相关内容相衔接。《解释》自第236条至第312条，对审判监督程序中申诉的提出、受理、立案的标准、提起再审的主体、审理期限及处理标准都作了明确而又具体的规定。所以修改《试行意见》后的开庭审理程序必须与《解释》规定的提起再审、审判期限，再审处理标准相衔接，以形成再审审判实践的具体、明确、系统的一整套规范。二要坚持适时总结现行刑事诉讼法实施以来，对刑事诉讼法关于审判监督程序所规定原则的最新并为实践证明是正确的理解成果，通过修改《试行意见》表现出来。例如：对于再审案件依照原一审程序进行的规定，有的理解为照搬原审程序；有的理解为首要的是解决公开开庭审理；有的理解为在坚持原审程序的审判原则的同时，结合再审案件的自身特点进行规范。看来后一种意见应认为符合立法意图和审判实践，这就应当成为修改《试行意见》的一项指导思想。因此从理论上来说，《试行意见》修改后的内容，可以在保持与《解释》相衔接的原则上，允许对《解释》中的有关规定加以进一步的明确甚至修改，这是一种补遗。再从《解释》的内容来看，对《试行意见》的修改与出台则是对《解释》中关于审判监督程序规定的重大补白。这个补白质量与效果如何，也取决于我们在处理与《解释》衔接的把握上。

　　三是从与司法解释的规范要求上来把握。最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。根据1997年6月23日， 最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《规定》）（注：最高人民法院研究室编：《司法文件选》1997年第9期，第35页。），司法解释除了必须从立项、起草到讨论通过的程序运作外，还必须符合司法解释的形式要求。该《规定》第9 条明确规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范意见，采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用‘批复’形式（注：最高人民法院研究室编：《司法文件选》 1997年第9期，第37页。）。”因此在修改时不仅要从程序上进行把握，而且要从《规定》的形式要求上把握。例如，《试行意见》的标题就应依照上述《规定》修改为最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的规定》，其具体行文格式也应依照《规定》的要求进行修改。

　　（二）明确性原则

　　所谓明确性，是指所要说明的事项及其内容应当清楚、明白、确定，并使人容易理解而不致发生误解或歧义。从明确性的范围来看，包含了两方面的要求：一是需要明确的问题是什么；二是需要明确问题的具体内容是什么。只有这样才能使制订的司法解释具有针对性、确定性、清晰性和操作性。如何判断是否贯彻了这一原则的标准，主要应当从三个方面来衡量。即：从现行刑事诉讼法律规定的条文上来把握；从同种类《解释》的具体规定上来把握；还要从刑事诉讼原则与再审审判实践的结合上来把握。以此为标准，笔者认为目前亟需明确的主要有以下三个问题。

　　1.再审案件开庭审理的案件范围

　　刑事再审案件应当依法公开审理，这已经是不争之题。因为《试行意见》试行以来不仅统一了开庭审理程序，而且也深化了人们公开开庭审理的宪法意识。目前的问题是确定哪些案件应当开庭审理，哪些案件可以不开庭审理。关于这个问题从理论和实践来看，主张不一。有的主张从再审预期的结果、提供新证据的证明力、再审提起的主体、有无诉讼条件等方面来确定；有的主张从适用的程序、案件确有错误的类型来确定开庭不开庭。笔者认为上述主张虽有可以确定区分的情形，但是作为区分的标准还不很明确，因为它不能穷尽。例如，以提起再审程序的主体来区分，检察机关提出抗诉的应当开庭，人民法院决定再审的就不能说可以不开庭。即使说抗诉的应当开庭，也不是最完整的，因为受理抗诉的人民法院发现原判事实不清或者证据不足的，则不经开庭就可以指令下级法院再审。而下级法院进行的再审是来源于上级人民法院的指令，而不是抗诉。所以这些主张仍不符合明确性的要求。笔者认为决定是否开庭的标准，应当从多角度进行考虑。首先，对于公开与不公开审理的案件，应当坚持法定的三种情形和司法解释规定的一种情形，除此以外应一律公开审理。因为在刑事再审案件中也同样存在着涉及未解密的国家秘密、商业秘密、个人隐私，不作此规定容易使人产生再审开庭可以不受限制，一律公开审理的误解。

　　其次，从以下几方面来确定可以不开庭审理的案件情形：一是以原判决裁定发生法律效力的时间来确定。例如，在建国初期判处案件，已属时过境迁、失去了开庭应具备的条件；对于具备开庭条件尤其是实施1979年刑法和刑诉法以来的案件都应当开庭；二是以原判决裁定发生错误的种类来确定。例如，对于原判决、裁定非因认定事实错误而导致适用法律错误的，可以不开庭；对于原判决、裁定因事实认定错误引起适用法律错误的应当开庭审理；三是以原判决、裁定认定的事实或者证据的情形来确定。例如，原判决、裁定认定事实不清，或者证据不足，指令下级人民法院重新审理的可以不开庭；但自行审理的则应当开庭；等等。

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