摘  要：构建独立董事制度，完善公司治理结构，已成为目前公司法研讨的热点问题之一。虽然我国证监会已于2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对上市公司独立董事的设立做出了硬性规定，但其中关于独立董事的资格、选任、独立董事“独立性”的维持、独立董事的薪酬、权责等方面的规定还不尽周全、完善。本文重点结合《中华人民共和国公司法》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中相关规定对如何协调好独立董事制度与我国原有之监事制度在结构、功能上的关系，如何补充和修改当前对独立董事的资格、选任等的法律规定，解决独立董事“独立性”的确定和维持与对独立董事的激励与约束问题，完善我国独立董事制度发表浅论。

　　关键字：独立董事，监事制度，独立性，激励与约束机制

　　引言

　　独立董事制度发端于美国，现已风行于西方发达国家，成为当今世界公司法制中三大监控机制之一。[1]所谓独立董事，是指那些除了董事身份和在董事会中的角色之外，不在公司担任其他职务，不参与公司日常经营管理，与股东不存在重要人身关系，与公司不存在产权关系或关联商务关系的董事。[2]我国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中第1条对独立董事的定义如下：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”结合该法第3条对独立董事担任资格的消极条件限制，也即对独立董事“独立性”的要求来看，这个定义是较为明确的。

　　在英美国家中，独立董事作为公司治理中起监控作用的机构，其实际作用相当于我国监事会。正是为了弥补我国监事制度无法切实履行其监督职责的缺陷，我国证监会早在1997年12月16日就发布了《上市公司章程指引》建议上市公司设置独立董事。在2001年《指导意见》发布后，独立董事制度在我国上市公司中普遍建立起来。据统计，截至2003年6月底，在沪、深两交易所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事总人数已达到3839名。[3]但不可否认，独立董事制度在建立和推广过程中仍出现了一些问题。并且这些问题不能通过《指导意见》相关规定得到很好的解决，我国相关立法还应针对这些问题做出相关修改和完善。其中，尤为典型的是独立董事和监事会的职权划分问题，以及独立董事“独立性”的保证与维持问题和独立董事的激励与约束机制问题。因此，下文将以三部分，在指出我国现行相关立法不妥和不足之处的基础上对这三方面问题加以分析论述，并提出笔者的完善建议，以期对我国的独立董事制度的构建和完善有所裨益。

　　一 独立董事的定位

　　虽然独立董事区别于与管理层有着某种个人或经济利益联系的非独立董事，也区别于现任公司负责人或雇员的内部董事，但很明显，其仍是董事会成员，这就区别于监事会。在我国上市公司中普遍存在“一股独大”的控股股东，而董事受控股股东控制，经理又授任于董事。在此背景下，独立董事作为董事会成员行使其监督董事、经理的职权属于“内部监督”，实际上可以制约控股股东，维护中小股东的权益。而监事会作为与董事会分立、对立的机构，其仅能进行“外部监督”，相比较而言，作用十分有限。

　　1、独立董事和监事会在职权上的区别

　　独立董事的职能权限也由其董事地位和发挥“内部监督”作用的需要决定，有别于监事会。从职权范围看，独立董事具有《公司法》等法律赋予董事的职权。相对于监事会拥有的列席董事会的权利，独立董事拥有对董事会决议的表决权。这使得其发挥监督作用较之监事会有内部监督、事前监督的便宜性、优越性，并且能运用其专业特长和商业经验对董事以及经理所为业务行为的合理性做出独立判断，也为公司决策的科学化作出贡献。另外，从《指导意见》赋予独立董事的职权上看，其还拥有为监事会所不具备的下列权力：一是重大关联交易的认可权；二是在股东大会召开前公开向股东征集投票权；三是对公司的重大事项有发表独立意见的权利。[4]这些职权使得独立董事在监控大股东（尤其控股股东）的行为、公司及其关联企业的交易、高级管理人员（主要指董事及经理）的经营决策等方面能够发挥重要作用。

　　而从《公司法》第54条赋予监事会的职权方面看，又有两项为独立董事所不具备：一是监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；二是当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事和经理予以纠正。这两项职权实际上明确了监事会重点在于对董事、经理业务行为的合法性进行监督。有学者据此提出，监事会的职能应定位于两方面，一是对公司财务的监督，二是对董事和经理行为合法性的监督。[5]

　　2、独立董事和监事会在职权上的重合

　　独立董事和监事会均为公司的监督机构，如果法律没有对二者的职权范围做出明确的界定，则难免产生功能上的重复和职权行使过程中的冲突，使人产生“叠床架屋”之感。而从《指导意见》第5条赋予独立董事的职权和《公司法》第54条赋予监事会的职权上看，二者确实存在着两方面的重合。

　　一是在聘用外部人员这一权利上的重合。法律赋予监事会聘用外部人员（如会计、审计人员）的权利主要是为了辅助其切实履行对公司财务的检查权。而法律赋予独立董事这一权利则是为了保障其知情权。考虑到独立董事不了解公司的日常经营事务，不具备董事会决议中有关的某些专业知识，只有赋予独立董事对董事、经理的咨询权和聘用外部人员的权利方能保障其获得行使表决权所需要的信息。在对监事会和独立董事行使这一权利的目的进行分析之后可以看出，只要立法上对二者行使权利的前提条件做出明确规定，两种权利的行使完全可以并行不悖，这里并不存在冲突。

　　二是在提议召开临时股东大会权利上的重合。《指导意见》和《公司法》分别赋予了独立董事和监事会提议召开临时股东大会的权利，但又没有对二者权利行使的具体程序做出规定，于是问题出现了：是不是独立董事和监事会二者其中之一提议召开临时股东大会时就应召开？或者二者之一的提议还需要对方的审议通过？笔者认为对这一问题可以在立法上做如下规定：独立董事认为有必要召开临时股东大会时，应将提议交监事会审议通过；监事会召开临时股东大会的提议也需有独立董事的附署；并且在没有合理理由的情况下，双方均不得任意拒绝通过对方的提议。如此，在召开临时股东大会的提议交董事会前设置这一协商机制，不仅能解决上述问题，也使二者互相牵制，更有利于监督作用的发挥。

　　3、小结

　　由上面分析可见，与监事会的监督相比较而言，独立董事的监督侧重于对公司管理层做出经营决策是否妥当、是否串通损害股东利益，控股股东是否损害中小股东利益以及公司利益进行监督，并有一定战略功能（对公司经营管理决策发表意见、提出建议等）。而二者职权上的重合则完全是由于法律上规定不明确造成的，要解决这一问题，《指导意见》和《公司法》应该做出相应修改和补充。由此可见，独立董事制度与监事制度可以实现制度功能上的互补，立法也完全可以明确定位二者不同的功能，协调好二者之间的关系。

　　二 独立董事的“独立性”

　　独立董事的独立性应当包括两个层次：一是任职前以及任职时的独立性；二是任职后的独立性。[6]任职前以及任职时的独立性主要依赖于对独立董事任职资格的限定和对独立董事选任机制的规定。任职后的独立性得以维持则与独立董事的任期、薪酬、信息获取等都有所关联。可见，这一问题牵连广泛，贯穿始终。

　　1、独立董事的任职资格

　　美国，英国，巴西，泰国等多个国家的相关机构对这一问题都在相关文件中做出了规范。具体有美国律师协会、美国证券交易委员会、全美董事联合会、英国伦敦证券交易所、巴西公司治理研究所、马来西亚高等金融委员会、泰国证券交易所等。[7]其中，有的机构做出的是有法律约束力的强制性规定，而多数机构是拟订推荐性条文以供立法及实践进行对照参考。规定、条文又分为从积极方面对担任独立董事所必须具备的条件上进行列举，和从消极方面对不能担任独立董事的相关人员进行排除两类。我国证监会《指导意见》属于强制性规定。其中第2条和第3条分别从积极和消极两方面对独立董事的任职资格进行了限定。除了要求独立董事必须符合担任非独立董事的法定条件，必须具备相应知识和经验外，还要求其具备“独立性”。主要是在第3条规定了下列人员不得担任独立董事：“下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。”应该说，在我国构建独立董事制度的初期，做这样的规定是比较完整、合理的。尤其在第6项把具体规定独立董事任职资格的权力赋予公司章程，有利于实践中各类公司自己把握、灵活要求。但对照国外相关规定，笔者认为有必要进一步补充的一点是对与公司有过较大金额交易的个人也应予以排除，因为这样的个人很有可能是与公司有重大利益关系的重要客户。因此可借鉴美国《密西根州公司法》的做法，其中第450条中规定“……独立董事在过去3年内不得是：……（ii）与公司之间从事过100，000美元以上的交易（的个人）……”。[8]

　　在规定了独立董事的任职资格后，还必须以法律规定的形式对独立董事的选任做出机制上，程序上的合理安排，双管齐下，才能保证独立董事不受股东中任何一方或者非独立董事的控制，从而进一步保证其“独立性”。

　　2、独立董事的选任机制

　　《指导意见》对上市公司必须聘任的独立董事人数做出了硬性要求。但在我国目前尚不具备充足的独立董事资源的情况下，要如何保证独立董事人选的数量和质量呢？我国证监会明显也很重视这一问题。为了保证独立董事人选的数量和质量，经其授权由中国证券业协会与清华大学联合主办 、国家会计学院承办的 “上市公司独立董事培训班”已于今年4月开始招生。[9]这一举措无疑将有助于缓解这一问题。但由此而产生的另一个问题应该引起我们的重视：独立董事是否应该，是否能够职业化？笔者认为答案应该是否定的。独立董事一旦职业化，他们对其薪金报酬将产生依赖，这样与公司的雇员实际已没有差别，就不再是与公司无利害关系的独立人员。“西方的独立董事往往是已经有了声誉和地位的社会名流，他们不缺吃不缺喝，绝对不愿意轻易放弃现有的社会地位，所以才能尽职尽责”[10].长期来看，保证我国独立董事的数量和质量也只能靠我国相关领域内人员数量的充实和素质的提高。

　　另外，独立董事的选任还必须解决输送渠道的问题。笔者认为可以参照美国的全国公司董事协会的模式在我国证监会的直接指导下设立一个全国独立董事协会，对经过上述培训班培训而具备相应素质的人员进行审查，从而确定独立董事的从业资格、执业准则，并最终拟定全国独立董事候选人名单，在交由证监会备案之后于公司需要时向其推荐合适的独立董事。一定程度上，这还将对我国现今“人情董事”[11]问题起到抑制作用，有助于维持其就任后的独立性。

　　具体到独立董事人选在公司内部的确定，在程序上《指导意见》第4条有这样的规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。对于我国现今的中小股东来说，单独持有或者联合持有公司1％的股份并不容易，则实际上独立董事的提名权和决定权都操纵在与大股东或控股股东利益息息相关的董事会、监事会、股东和股东大会的手中，并不能保证独立董事的选任能够客观、独立和公正。并且，对发起联合提名的中小股东而言，个人辛苦的付出，受益的却是绝大多数中小股东，这种成本——效益的不一致，将严重影响其推选独立董事候选人的积极性。对此笔者认为，首先应该改变对提名权的限制，除对股份比例做出要求外，不妨允许一定人数（如50人）以上股东可以联名选择提出独立董事候选人，或直接由全国独立董事协会选择并代表中小股东推举独立董事候选人。其次，在选举产生独立董事时应采控股股东回避制，并且控股股东没有正当理由不得否决或要求撤换选出之独立董事。投票时则应采累加表决制，以进一步保障中小股东的利益。

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