| 我国民事审前程序存在的若干问题与对策研究 |
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| 作者：未知 文章来源：网友提供 点击数： 更新时间：2006-12-15 |
内容提要：我国民事诉讼审前程序的确立和完善是现代审判方式改革的前提和关键。本文结合两大法系，分析我国目前民事诉讼审前程序的现状及困境，并提出重构有中国特色民事诉讼审前程序模式的对策和措施。
在大陆法系和英美法系国家，民事诉讼中的审前程序是开庭审理前的一个重要诉讼程序阶段。而在我国，1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）还没有专门就审前程序进行规定，只是将民事诉讼中的审前程序称为“审理前的准备”，并未上升到“程序”的高度。
所谓审理前的准备，是指人民法院在受理案件后，开庭审理前为了保证案件审理工作的顺利进行所作的各项诉讼活动。其主要目的就是为开庭审理作好准备，保证法庭审理的顺利进行。我国民诉法第113条至119条仅规定法院审理前主要进行以下五项准备活动：1、送达起诉状副本和答辩状副本；2、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员；3、审核诉讼材料；4、调查收集必要的证据；5、通知必要的共同诉讼人参加诉讼等。
以上这些规定还是计划经济向市场经济过渡时期的产物，还没有形成完整的审前程序，而且这些规定主要针对的是承办案件的法官。这样就难以防止法官事先与当事人私下接触并形成先入为主的心证，导致案件尚未正式开庭审理，法官就通过审核诉讼材料、调查收集必要的证据对案件预先进行了书面审理，从而失去法官的中立性和公正性，也难以调动当事人诉讼中的积极性，也使得庭审活动中的当事人举证、质证、辩论等一系列对抗式的诉讼活动流于形式。
为此，本文试结合我国审判方式改革的实际，分析我国民事诉讼审前程序的客观现状和存在的问题，对重构有中国特色的民事诉讼审前程序提出对策和措施。
一、两大法系以及我国审前程序的客观现状
纵观两大法系以及我国民事诉讼审前程序制度的现状，目前主要有两种模式：
其一、职权主义模式。这种模式带有明显的传统职权主义色彩，认为法院在民事诉讼审前程序中拥有主导权。具体为法院和法官在对诉讼程序的进行、程序的开始、终了，以及诉讼对象的决定、诉讼资料的收集等方面拥有主导权。这种模式以1895年奥地利民事诉讼法为典型代表，大陆法系国家多属之。我国现行民诉法虽借鉴了当事人主义模式，但该法第113条至119条规定的“审理前的准备”，却使法官不适当地采取了职权主义的措施。
其二、当事人主义模式。所谓当事人主义，又称对抗型模式，主要包括以下含义：一是民事诉讼的启动依赖于当事人；二是法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；三是法院或法官裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。当事人主义以1806年法国民事诉讼法典为代表，英美法系国家多属之 .
当然，现代职权主义审前程序模式已吸收了许多当事人主义的内容，也与中世纪的纠问式的审前程序模式有了根本的不同。特别是在民事诉讼审前程序中， 职权主义与当事人主义的区别并不明显。
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（下称《规定》）第37条至40条就摒弃了职权主义的弊端，更多地吸收了当事人主义的合理内容，但这种模式只能在一定的环境中才能发挥作用，实践证明要在全国法院全面推广并实施还有一段较长的路要走。
近几年来，我国理论界和实践界结合以上两种模式，大胆地提出了我国民事诉讼审前程序中应以当事人主义为基础，吸收职权主义的优点，走出一条有中国特色的当事人主义的审前程序道路。这种兼收并蓄的尝试在一些法院已经取得成功 ，最高人民法院也针对民诉法实施后出现的新情况、新问题，先后制定了一系列司法解释和文件性规定，可关于审前程序的司法解释除庭前证据交换以及庭前主审法官不得单独接触一方当事人等略作规定外，其它规定几乎没有涉及。《规定》虽对法官审前介入以及证据交换问题作了原则性的规定，而且这些规定与审判方式改革的特点以及遇到的问题紧密相关，也对平等保护当事人的诉讼意愿起到了制度化的保证，并从此远离被暗箱侵害之虞，但是，最高法院的司法解释毕竟不能代替我国现行的民诉法，况且这些规定比较零散，在司法实践中由于各地法院情况不一，法官的理解、认知能力也不一样，导致在实践中操作也不一致。因此，我们可以这样说，我国目前在法律层面上还没有形成完整的系统的民事诉讼审前程序制度。
二、我国审前程序存在的问题与困境
随着我国加入WTO，如果说我国的“审理前的准备”活动已经陷入困境，有人会认为有些言过其实。但我们看到，理论和实践上的一些问题又制约着我国民事诉讼审前程序的重构进程。
第一、审前程序立法滞后，各地法院在法律层面上对审前程序还未有“尚方宝剑”可供借鉴，导致审前程序在实践中的局限性。由于我国目前在法律层面上还没有构建较完整的审前程序制度体系，加之中国国情复杂、东西南北各地差异较大，使得各地法院在司法实践中改革审前程序制度的内容不尽相同，方式方法也不尽一致，但可以看出，各地法院所进行的改革多数是建立在实用主义基础上， 而对英美法系和大陆法系两种模式的理论及其在各国的实践、得失，尚缺乏系统的了解、总结和借鉴 .现在各地法院所摸索创新出来的许多民事审前程序规则实际上已带有程序规则与实体规则存在的双重困惑：既不能保持已有的审前程序的正当性与效率性，又难以体现我国现有审判方式改革后所要求达到的法制特性目标。
第二、审前程序尚缺乏科学理论的指导，导致两种审前模式时常碰撞，这在一定程序上表现出审前程序制度改革的盲目性。中国应采取何种审前程序模式，是当事人主义还是职权主义，或是以当事人为主、职权主义为辅还是走一条中国特色式的道路？这是一个理论问题，也是一个非常实际的问题。1991年的民诉法虽借鉴了当事人主义模式，但审前准备程序仍参照了大陆法系国家的职权主义模式，而最高人民法院的《规定》等有关审前程序的司法解释又吸取了英美法系国家的当事人主义模式。在这种背景下形成的审前程序规则就难免不突破民诉法关于“审理前的准备”范围的规定。如关于确定交换证据的日期与证据失权等是对民诉法关于证据可以随时提出的突破；现今少数法院实行的“审前会议和审前调解”也与民诉法第116条规定的法官“审核诉讼材料”极不协调； “合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人”，也是与法官应该“调查收集必要的证据”相互矛盾等等。另外，由于各地法院审前程序制度改革的内容不尽相同，深浅程度也不一样，可以说现在的审前程序规则政出多门，最高法院还没有根据已有的司法实践经验，及时系统地将这些审前程序制度统一起来，制定统一的审前程序规则。
第三，法官的保守性格与法律家遵循既定规则的“教义式职业思维”，仍然是审前程序改革的主要障碍，在审前程序制度改革中则表现为“教义式”的保守性。一方面，虽然审判方式改革如火如荼，《规定》也已开始施行，但由于民诉法没有修改有关条文，法官们墨守成规的传统惯性，思想上的保守性和对新生事物的谨慎心理从根本上影响了这项工作的开展。许多法院（特别是基层山区法院）仍然固守着旧的“审理前的准备”方式，对“大立案”的审前程序模式信心不足，改革举步唯艰。另一方面，经济和社会发展水平也制约着审前程序模式的改革进程。实行“大立案”的审前程序模式须以一定的社会经济条件为基础，律师法律服务也应发展到一定水平，有一个比较强大的法律服务阶层为当事人提供服务，这样才能适应新审前程序模式的要求。虽说我国加入WTO已经快两年了，但各地经济发展仍不平衡，由于当事人法律知识的差异，不知道怎样打官司的还大有人在，而聘请律师又要承担较多费用。如果一味强调充满当事人主义色彩的审前程序模式，而不顾当事人（特别是广大农村地区）在经济条件、法律操作技术方面的现实性，人们就可能放弃司法途径而寻找别的途径解决纠纷。
三、重构我国民事诉讼审前程序的若干思考
针对以上存在的问题与困境，如何重构我国民事诉讼审前程序，全面落实司法为民的理念，是摆在我们面前的一个较为紧迫的问题。笔者认为，从以当事人为主、辅之于职权主义的审前程序模式具有较为科学的前瞻性和可操作性，应成为今后我国民事诉讼审前程序模式的改革方向。也就是说，应尽快明确当事人与法院在审前程序中的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制。但是，我国审前程序的设立毕竟意味着法官与当事人及其代理律师在诉讼中的角色与作用的重新分担或分配，随着对审前程序认识的不断深化，在我国已经入世的情况下，通过修改民诉法来确立审前程序的制度性架构和具体程序样式就显得尤为重要。
（一）加强民事诉讼审前程序的立法工作，应尽快修改民诉法和制定统一的审前程序规则。我国民事诉讼立法应尽快结束目前“审理前的准备”活动中的政出多门，审前程序地方化、司法割据化等不正常现象。我们在修改民诉法时，应借鉴英美法系关于审前程序的有益经验，并将“发现程序”、“审前会议程序”以及大陆法系特殊准备程序中的协同主义模式进行有机整合后为我所用，从而建构我国的审前程序模式。
笔者认为，一方面，从我国民诉法的结构来讲，应将民诉法的结构编章进行必要的调整，即在原民诉法只有四编的情况下，增设审前程序一篇的内容，即总则、审前程序、审判程序、执行程序、涉外程序五篇。而就审前程序而言，应包括以下内容：1、审前督促程序； 2、审前财产保全和先予执行程序；3、审前准备程序； 4、审前调解程序； 5、审前案件移送程序等。
为什么要将督促程序划归到审前程序里面？ 因为现行民诉法第二编审判程序里包括的督促程序，我们从字面上理解，人民法院是凭申请人的申请发出的支付令，并没有进入审判程序，所以说，现行民诉法中将督促程序放在第二编的审判程序里是欠妥的，现在如果专设审前程序一编后，这个问题就解决了。另外，将财产保全和先予执行从民诉法总则篇里剔出，也划归到审前程序篇里，将进一步规范和完善民诉法的结构体系，有利于维护当事人的合法权益，及时解决纷争。
另一方面，从我国的现实国情看，目前应采取两步走的方法，即第一步是最高人民法院应将各地人民法院的审前程序规则统一起来，并结合我国目前“审理前的准备”活动现状，在对各审前程序规则进一步加以充实完善的基础上，对民事诉讼审前程序作出统一的司法解释。第二步是立法机关应根据最高人民法院审前程序规则的有益资料和广大专家学者的意见，借鉴国外审前程序立法好的模式和做法，尽快修改民事诉讼法，增设审前程序篇。
（二）正当性与效率性是重构审前程序的前提，而合理设定并细化其内容，对节约诉讼资源和成本至关重要。审前程序的价值追求在于实现透明、公正、高效、廉价的解决纠纷。而审前程序的正当性和效率性，决定着审前程序工作量的大小，关系到诉讼资源的有效利用。
1、审前程序中的督促程序。督促是指对于给付金钱或者有价证券为标的请求，人民法院根据债权人的申请，向债务人发出附有条件的支付令，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行。
在诉讼程序的简化上，大陆法系的德国是较早适用督促程序的国家之一。自1982年起，德国的司徒加特区法院就开始试行所谓的自动化督促程序（简称AMV） .我国的督促程序是1991年民诉法为适应商品经济的发展和简化诉讼程序而新增加的一种独立的程序。从性质上看，督促程序应当属于诉讼程序，但它又不同于通常的诉讼程序。督促程序与通常诉讼程序的重要区别是省略了一系列诉讼环节，即只作形式审查，省去了答辩、调查、开庭、上诉和二审等环节，这使督促程序具有简便、迅速的特点[1] [2] 下一页
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