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民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案（上） |
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| 民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案（上） |
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| 作者：未知 文章来源：网友提供 点击数： 更新时间：2006-12-15 |
壹、 引言
民法是规范私人间一般社会生活的法律，性质上是人民生活的基本法，与每个人日常生活息息相关，[1]因此，一个国家民法的水准也能反映该国法治发展的水准。不仅如此，因为民法也是规范财产权的基本法，财产权的规范也会影响一国的经济发展，所以，民法基础理论与立法也会影响一国的经济发展。
民法基本上是规范人民的人格权、财产权、和身份权，从现行民法立法体例来看，第二编是债编，第三编是物权编，而这两者是财产法的范围，所以，一般学者认为债法和物权法是财产法的两大支柱，[2]，将契约、侵权行为、无因管理、和不当得利都列为债法加以规范，债法又有通则的规定，似乎认为契约、侵权行为、无因管理、和不当得利有许多共通之处，而且也让人以为四者的重要性似乎相同。然而，如果深入探讨规范人民日常生活的民法的规范目的与功能，则答案未必是肯定的。
台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为我国同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为因为台湾是欧陆法国家，所以不宜采纳美国法。[3]这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。在此次大陆民法的起草过程中，类似的争论也常出现，反映了民法学界仍为此问题所困扰。
大陆在改革开放以后，陆陆续续制订了许多新的法律，其中民法相关单行法典（例如民法通则、合同法）的制订当然是非常重要的一部份，之前有物权法的起草，目前则以制订民法典为目标。已草拟出的中华人民共和国民法草案（以下简称草案），分为九编，体例与台湾现行民法有所不同，当然会有学者认为这只是标新立异，用意是要与台湾民法典有所区别，但是如果仔细思索，则也会发现此种体例，也是民法基础理论体系的另一种选择，至于二不同基础理论体系的优劣，则有待分析检验，也是本文所试图探讨之处，除了反思台湾民法基础理论体系外，也可做为大陆民法典立法的参考。
本文第二部份首先提出法系融合的现象，以说明现代民法国际化的趋势；第三部份检视民法基础理论体系，作为民法典立法基本架构及解释适用的依据；第四部份先叙述大陆民法草案的基本架构，作为与台湾民法典比较的基础，再分析大陆民法草案和台湾民法典的异同，以及二者所反映的民法基础理论的异同；第五部份经由分析检视提出大陆民法草案特别值得肯定的部份；第六部份则提出大陆民法草案有待斟酌的部份，作为其立法的参考；第七部份总结全文，提出本文结论。
貳、 法系融合与现代民法
由于人口流动率的增加和世界经济的成长，法律国际化已是非常明显的事例，有许多迹象显示英美法和欧陆法融合的趋势，包括一、美国法发展过程受大陆法的影响，二、整合欧洲私法的努力，三、欧洲继受美国法，四、东欧各国同时继受美国法和欧洲法，五、国际公约整合英美法和大陆法。[4]本部份即在强调英美法与欧陆法融合的结果，二者相同之处早已使二者区别不再明显，而现代文明国家的民法，大致上也呈现相同的面貌。
一、英美法与欧陆法的区别
比较法学者使用各种不同的分类标准，以区分世界上的法系，其中最成功的分类当属由Rene David 所提出的标准，他将世界上的法律分为四大法系，即英美法（Common Law）、大陆法（Civil Law）、社会主义法（Socialist Law）、和其它法（other conceptions of law）。世界上各国法律复杂性显然超过这四种类别，其它学者觉得此一分类过于简单，因而就此一分类再进行分类，可是这样的结果变得比较复杂而不易记忆，因此，这四大法系的说法乃为比较法学者所共同接受。[5]
然而，法律制度的分类本身是方法而非目的，其真正目的是为了各种法律制度的比较与了解，因此，没有一项分类方法在每一种比较法的目的上都优于其它的分类方式，例如，在比较宪法的架构上，英美法和大陆法的对比方式，显然不如联邦制和中央集权制的对比方式有用。为了比较法上不同的目的，不同的分类方式即可以共存，简单地说，英美法和大陆法的区分，并非唯一的方式。[6]
况且，英美法和大陆法的分类方式，基本上反映以私法为标准，且以欧美法律传统为中心的判断标准，与当代世界上法律的分布图已有显著的不同，因此比较法学者在斟酌最近的发展和历史的证据后，加上传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，已重新思考传统英美法和大陆法的分类法。[7]事实上，主流的比较法学者早已将西方的法律传统（Western Legal Tradition）视为同一法系。[8] 也有学者将英美法和大陆法的区分视为同一法系的小分支，而将此一法系称为西方法律传统（以下称为西方法系），或依专业法而治（rule of professional law）的法系。[9]
二、英美法与欧陆法的融合
如前所述，传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，主流的比较法学者早已将西方的法律传统视为同一法系，以下即说明此种融合趋势的迹象。[10]
（一）美国法发展过程受大陆法的影响
美国各州虽然绝大多数是属于普通法（Common Law 即一般所称的英美法） 的州，但路易斯安那州因早期受法国法和西班牙法的影响，而归类为大陆法系的州。属于普通法系的州也并非有统一的法律，因各州都是有最高主权的州（sovereign state），均有立法权、司法权、和行政权，因此，各州法律也不完全相同。而使各州被归类为普通法的理由，是其法院仍然以判决先例（precedents）为裁判的主要依据，但并非各州无立法而必须以判例为准则，普通法的州也有立法，只是大部份是针对特定事项立法，而不像欧陆法的传统是采一般立法方式，就法律的整体为立法，事实上许多州也有完备的法典，[11]但法院宁愿舍条文而就判例为裁判依据。各州法律虽有不同，但在共同的语言、单一的市场、所用教材强调各州共通的法律原则的统一的法学教育(www.21blue.com)（www.21blue.com）方式，使美国虽无全国性立法，也能达到法律统一和调和的目的。[12] 美国路易斯安那州处于普通法各州之中，受到英美法的影响固难避免，但美国普通法的发展过程中亦融入许多原属大陆法的原则，因此，不仅路易斯安那州，美国其它各州也在融合英美法和欧陆法。[13]
（二）整合欧洲私法的努力
整合欧洲（包括欧盟内和欧盟外国家）私法的努力是英美法和欧陆法融合的一个显著的例子，[14]即使欧陆国家被视为属于同一法系，但是事实上各国法律也有显著不同，以对全世界欧陆法影响最大的德国和法国为例，二者法律在许多方面也有显著的区别。[15] 西欧的三大国家为英国、法国、和德国，此三大国也是法律的大国，要整合欧洲各国的法律主要即须整合此三国的法律，因此，整合欧洲私法并不限于欧陆各国法律的整合，也包括英美法和欧陆法的整合，目前已有比较法学者强烈主张制定欧洲民法典的呼声。[16]
整合欧洲各国法律的构想，虽然一部份是受到美国整合各州法律模式的影响，也是受到「私法欧洲化」（the Europeanization of Private Law）（亦即使欧洲私法统一）[17]的想法所鼓舞，此一整合欧洲各国私法的努力，对传统上不属于欧陆法系的英国和斯堪地那维亚（Scandinavia） 法律制度的发展即产生重大影响。[18] 这意味着英美法的起源国英国已受到欧陆法重大影响，已非英美法的典型，[19] 保留英美法典型的国家是美国（路易斯安那州除外），因此，现代法律用语提到英美法或普通法（Common Law）的用语时，如未特别指明，即应指以美国法所代表的法律类型。
（三）欧洲继受美国法[20]
自二次大战后，美国化（Americanization）一直持续且加速的进行中，美国化程序从欧洲开始，因此，欧洲各方面均受美国影响，法律自然也不例外，以下即分别说明继受的现象、继受的内容、和未来的展望。
1. 继受的现象
自从二次大战后，美国化（Americanization）的过程即持续地进展，从欧洲开始，扩展到世界各个角落，甚至包括共产国家，这是有目共睹的事实，无须进一步说明，美式英语渗透到生活中每项事物，可以作为此一发展的明证。美国风不仅影响德国人和法国人，也影响世界各地人民的日常生活，在世界许多地方英语已取得第二语言（second language）的功能，国际上自然科学的沟通都是仰赖英文，自然科学以外知识的国际化，则进行较为缓慢且其效果较不容易界定，然而，关于法律学，可以很清楚地显示：对欧洲法律或法律的认知上基本的或影响深远的变更，几乎全部来自美国的影响，至于其内容将于以下二加以说明。
在美国法学院就读，具有与于中世纪时在意大利就读共同法（ius commune） 相当的价值和特权。在欧洲的学术界，学生赴外国留学，大部分是到美国，法学教授拥有美国学位或到美国研究或进修的人数也欲来越多。在私人公司或银行工作，一般认为美国法十分重要，而进入律师事务所受美国教育(www.21blue.com)（www.21blue.com）也被认为十分重要。可见欧洲受美国法影响是与日遽增。
2. 继受的内容
欧洲继受美国法的内容可以分为三部份，即新的商事概念、新的法律概念、和理论和方法的继受。
许多商事关系，于二次大战前在欧洲几乎无人知道，现在则传播地十分普遍，例如商业租赁、债权收取、特许权授与。这三种商业的型态，于两次世界大战间于美国法制下发展出来，二次大战后随着美国化的过程，传播到美国以外，现在几乎为全世界通用。
新的法律概念的继受，可以欧洲各国的商事法、信托法、侵权行为法、产品责任、不当医疗行为责任、保护性立法、宪法深受美国法影响得到验证。
理论和方法的继受上，最明显的例证就是经济学理论已被欧洲的法律人所采用，法律经济学也在欧洲逐渐普及。
3. 未来展望
欧洲的法律人到美国留学和研究后，在学术机构、律师事务所、银行、私人企业居于领导地位，又显示亲美国的倾向，对欧洲法将产生基础上的影响。以美国在各方面居于领导地位的情形下，继受美国法是不可抵挡的潮流，有一点值得特别注意，美国法大体上的发展是伴随着后工业时代（post－industrial era）和服务业（service－ dominated）为主的社会而发展出来，因为人类社会也是朝此二方向而发展，即使美国人的世纪结束了，也将不会改变进行中的美国化和继受美国法的现象。
以上所述的发展如确实为欧洲最近的发展，则许多欧洲传统法律原则的基本概念，都有必要重新评估，以决定哪些概念应保留，哪些概念应抛弃，这对我国早期继受的欧陆法，亦具有启示的作用。[21]
（四）东欧各国同时继受美国法和欧洲法
最近东欧各国法制的变革，也是英美法和欧陆法融合的一大例证。为了加入世界贸易的行列，前社会主义国家正努力地塑造一个符合西方世界的标准的法律环境，而美国和欧洲的代表团都热心于成为新政府的顾问，这些代表团在协助草拟法典时，有时竞争，有时合作。例如新的爱沙尼亚（Estonia）民法和民事诉讼法草案就是美国和欧洲的代表团共同合作的产物，其结果可以预见：美国法和欧洲法并存而融合于新的环境。[22[1] [2] [3] 下一页
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