然而，如果排除了形式主义和原旨主义，那么论证司法审查的合理性就会出现问题。正如马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）所说的那样，新政的大法官战胜了前一个宪政体制，并接管了曾经保卫它的要塞。257 这些大法官随后面临两种选择：或者毁掉这个曾阻碍他们的堡垒，或者利用其为自己服务。

　　根据大法官费利克斯·法兰克福（Felix Frankfurter）连贯的宪法理论，258 他主张采用第一种方式。他提出了一种普遍理论，要求司法机关遵从议会和政府做出的决定。259 大法官哈兰·费斯克·斯通（Harlan Fiske Stone）著名的“脚注四（footnote four）”为另一种做法提供了理论基础。260 “脚注四”理论是最高法院的首次努力来使司法审查适应于新政的宪政秩序。该法学理论既证明了司法审查的合理性，又对其加以了限制。同样重要的是，该理论的好处在于可使最高法院能够首先根据在新政体制中重要的政治选民的利益来进行司法审查。

　　然而，直到1962年法兰克福退休之后，最高法院在新政的宪法秩序中的角色才完全定型。261 二十世纪六十年代中期之前，沃伦法院已巩固了其立场，“脚注四”的法理已经不足以论证最高法院项目型自由主义（programmatic liberalism）的正当性，而最高法院则试图把该体制的项目型自由主义作为宪法要求。262 宪法平等保护条款是这个运动的首要工具。一些判例表明能动主义的福利州规定差别分配商品和服务是违宪的。263 这些判例看起来隐含一个新的宪法原则：对于那些非宪法意义上的重要商品，基于市场标准进行分配可能构成违宪，除非有很强的理由论证差别分配是合理的。 264 这个学说原可为第二个权利法案以及新政和伟大社会的项目型自由主义完善宪法基础。265

　　然而最高法院从未完全采纳该新原则，266 并且1996年福利改革立法也最终显示新宪政秩序拒绝了项目型自由主义。267 然而也许更有趣的是，新宪政秩序的大法官们实际上并未似乎急于证明司法审查的正确，而这正是新政和伟大社会宪法秩序的早期特征，并且在沃伦法院时期仍是学术界的关注焦点。大法官们已使国会立法无效，而没有严肃地提到他们正取代由议会制定的法律，更不用说对此感到烦恼了。例如，上一开庭期的第十一修正案各判决没有提到否定经由民主程序通过的法律的严重后果。268 在博恩案269中，最高法院提到了国会有“权利”和“义务对宪法的意义和力量做出自己的明智判断，”但仅仅是“当国会在其职权范围内行动的时候”。270 最高法院并未重视以下事实：即国会似乎的确认为它正在职权范围内行动。

　　因为最高法院和政治机构并未在建立新宪政秩序问题上激烈对抗，271 所以大法官们没有必要重新考虑或解释最高法院的恰当角色。他们可以简单维持自己在前一个政治体制中的职能，而仅在该框架下进行一些简单的修正。和以前沃伦法院大力推动新政治体制的原则不同，今天的大法官们好像克制了他们的雄心。他们不再热情于对行使司法审查进行详细论证，也不再把自己打扮为豪情万丈的宪法理论家，而是去做沉稳持重的裁决者。

　　2、 宪法性沉稳（constitutional seriousness）的作用。——最高法院近期的实体性正当程序判例，以及特别是由大法官斯卡利亚（Scalia）所推动的逆潮，可以最好地展示如今最高法院的自我形象。斯卡利亚大法官所关注的问题，正处于新政和伟大社会宪法秩序中有关最高法院角色问题的争议中心。他深深怀疑实体性正当程序的理念，试图提供一个分析框架来约束本时代最高法院的判决。斯卡利亚大法官最执著的努力，是在麦克尔·H诉杰拉尔德·D案（Michael H. v. Gerald D 272，以下简称麦克尔·H案）中论证说，实体性正当程序判决必须建立在以下判断基础上，即一项法律不符合美国人民的传统，而该传统在恰当的具体水平上被普遍接受。273 他觉得其主张中至少一个重要部分已获得了多数支持，因为首席大法官伦奎斯特（Rehnquist）代表最高法院在华盛顿诉格拉斯博格案（Washington v. Glucksberg 274，以下简称格拉斯博格案）中声称，实体性正当程序权利仅仅依靠传统，并且最高法院在做出实体性正当程序判决的时候不能考虑现代的观点。275 正如斯卡利亚大法官所云，他的这种理论可以论证实体性正当程序判决中司法审查的正当性，而最高法院看起来正在接受这个观点，套用新政和伟大社会宪法秩序中的术语：司法审查是合理的，但要进行必要的限制。

　　事实证明，当前最高法院没有致力于斯卡利亚大法官的道路，因为，我相信，最高法院没有把论证合理性问题摆在中心位置，而这正是前一政治体制的做法。斯卡利亚大法官在麦克尔·H案中建议把传统界定在最具体水平的普遍性上，这种观点只有另一名大法官赞同。276 就在最高法院似乎把实体性正当程序限制在传统上仅仅一年之后，多数大法官转而采纳了这样一个立场，即当代的观点对实质性正当程序判例有意义。277

　　斯卡利亚大法官受到了打击，他将此称之为多数的倒退。278 但大法官奥康纳（O‘Connor）、肯尼迪（Kennedy），和苏特（Souter）在东南宾州计划生育诊所诉凯西案（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 279，以下简称凯西案）中的联署意见，则对他打击更大。这个联署意见援引了大法官哈兰（Harlan）在鲍诉厄尔曼案（Poe v. Ullman 280）中的异议，该案本身是格瑞斯沃尔德诉康州案（Griswold v. Connecticut 281，以下简称格瑞斯沃尔德案）的先例，而格瑞斯沃尔德案是沃伦法院的中心项目判例之一。根据凯西案中的联合意见，“实体性正当程序要求的判决，应该能够要求最高法院在解释宪法时行使传统上所行使的相同职权：理性判断（reasoned judgment）。”282 该意见注意到尽管“（理性判断的）界限并不明确，”283 但这种含混性不能使得最高法院可以因反对立法的政策选择而推翻制定法。284 大法官们推论说，在凯西案中，判决讼争法律无效是恰当的：理性判断支持了以下主张，即宪法禁止州立法机构通过法律向决定堕胎的妇女附加不适当的义务。 285

　　斯卡利亚大法官的异议语气讥讽，他将联署意见摘录到他观点的开始部分。286 讨论理性判断是他首要目标之一。他完全不能接受的是，某些被联署意见称为“理性判断”的东西能导致以下实质上的“价值判断”，即在某些情况下一名妇女堕胎的利益高于各州保护潜在生命的利益。287 在斯卡利亚大法官看来，联署意见的“理性判断”，能够实际上支持多数大法官得出任何结论，因为进行这种判断根本上就是空对空，无从把握，288 缺乏必要的限制，而他认为，最高法院无论根据何种方法宣告法律无效，至关重要的是都必须有所限制。

　　斯卡利亚大法官批评理性判断作为宪法方法无从把握，以下事实强化了这一指责，即联署意见在一个地方求诸理性判断，而在其他地方又坚决拒绝适用它。持联署意见的大法官两次表达了对罗诉韦德案（Roe v. Wade 289，以下简称罗案）的正确性的怀疑，但拒绝推翻它。290 其原因之一，是考虑到最高法院的合法性，这要求判决必须“真正依照原则做出”。291 因为罗案在遭到国会和公众的严厉批评，推翻它将被认为是“向社会和政治压力妥协”，而这些压力“不应当影响最高法院有义务做出的原则选择。”292 如果推翻被认为“是在压力之下做出的，……那么它将破坏最高法院的合法性，这比任何严肃问题都更重要。”293 换句话说，尽管持联合意见的大法官们无法，或者没有，理性地论证罗案的判决结果是正确的，但他们坚持认为，人们为了 “结束国家分裂而接受一个根植于宪法的共同命令，”也就接受罗案的判决。294 如果联署意见的逻辑真如这些大法官所云利用了理性判断，那么这样做也相当高深莫测。295

　　在后来涉及协助自杀的格拉斯博格案296中，最高法院的理性判断也遇到了相似的困难，斯卡利亚大法官参加了该案的审理。该案中最高法院坚持说，仅仅通过对受到威胁的利益进行“仔细描述（careful description）”，即可确定一部法律是否违反了实体性正当程序。297 斯卡利亚大法官和一些学者可能相信“仔细描述”和“狭窄界定（narrow definition）”是等价的概念，298 从而认为最高法院接受了斯卡利亚大法官的思路，来确定适当水平的普遍性，在该水平上确定冲突的利益。然而，对“仔细描述”的解释看起来明显错了。应用“仔细描述”的方法，最高法院驳回了对禁止帮助自杀的法律的广泛质疑。但是五名大法官似乎同意在某些情况下州禁止帮助自杀是违宪的。299 对处于危险的利益进行仔细描述，如果可以导致既能推论说禁止安乐死的立法毫无疑问合宪，又能推论说它们有时违宪，那么“仔细描述”测试看起来在很大程度上也是无从把握的，正如斯卡利亚大法官眼中的“理性判断”方法一样。

　　也许，关注学说的无从把握并对其进行限制仅仅是新政和伟大社会宪法秩序的特征。涉及到仔细描述和理性判断的公式或许可以表达一个和新秩序原则相协调的态度，而不管其学说形式如何。试想这些术语的修辞力量：在理性判断和无理判断之间，或在仔细描述和粗心描述之间，有谁会选择后者呢？这些学说公式用这种术语来表述，显然是说对处理的任务要有一定的稳健，即使并不提供规则或公式来限制判断的行使，或确定限定性程序的结果。

　　那么，也许我们可以非常大胆地说，新宪政秩序不再象新政和伟大社会体制那样认可司法审查而同时对其予以限制，取而代之的是司法审查应以一种恰当程度的沉稳来行使。300 在新政治体制中，沉稳持重是行使司法审查权的必要且充分条件。新政治体制的法官寻求显示出他们是精于技术的法律人士，长于做小事。

　　为什么沉稳很重要呢？沉稳可以在新宪政秩序尚未巩固的时候，服务于保护最高法院地位的战略目标。301 但是沉稳还可能起到其他作用。如果斯卡利亚大法官作为衬托构成新秩序的司法计划的特征的话，那么他可能也是对理解沉稳重要性的衬托。他以口才著称，并被公认为在最高法院中文笔最好。302 简而言之，他是一个有娱乐色彩的大法官，而娱乐的确是新宪政秩序的一个特征。正如我们所看到的，媒体向公众展示的国家政治生活，和美国民众的日常生活相脱节，这使得观察国家政治成为了一种消遣。303 最高法院也可能逐渐被看作新政治体制中的一个娱乐机构。304 如果斯卡利亚大法官是司法系统的福克斯电视网（Fox Network）的话，那么最高法院的其他人可能就相当于全国公共广播网（National Public Radio），致力于完全稳重而严肃的节目。而严肃本身，换句话说，也是娱乐的一种模式。

　　最后，沉稳的作用还在于其可能足以证明司法审查是合理的。例如，菲利普·鲍比特（Philip Bobbitt）教授曾指出，在我们的宪法话语模式中，有很多种选择方案，其中司法审查是决定性的选择，它的实践被证明是合理的，因为它使得我们的公共官员有可能行使道德选择。305 沉稳，在行使该道德选择的时候被理解为一种美德，因此有助于使司法审查的做法合理化。弗兰克·麦考曼（Frank Michelman）教授曾主张法院为在争议问题上达成一致，不应借助任何实体性标准，而应回复到弗瑞德（Fried）教授所说的“法律的人为理性（artificial reason of the law）”。306 根据这个说法，法官们可以仅通过展示他们作为法律人的沉稳老练，以确保获得支持。

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