二、 新宪政秩序中的最高法院

　　作为国家机构，法院系统是宪政体制的一部分。157 至少随着时间的过去，法院将会遵从政治体制的各项原则。例如，沃伦法院通过和国会总统联合推动项目型自由主义（programmatic liberalism，主张政府要扮演积极的角色，通过各种项目，实现和推动公民自由——译者注），从而融入到了新政和伟大社会秩序中去。沃伦法院之所以成为能动主义（activist）的法院，是因为新政的核心支持者在政治舞台上取得一定程度的成功之后，需要法院的帮助来扩展其成果。而当前新宪政秩序以及现任最高法院的核心选民，也已在政治舞台上取得了成功，但和先前的体制支持者相比，他们不太需要从最高法院那里获得帮助。大政府的终结也同时意味着大最高法院的终结。

　　更概括地说，新宪政秩序中国家决策保持了很多在新政体制中通过的法律，并且只通过那些获得两党共同支持的政策，其产生的新政策范围也很狭窄。现在的最高法院将不会推行激烈的方案，从这个意义上讲，沃伦法院如同新政和伟大社会体制一样寿终正寝，但是其雄心的消磨，也意味着对既存方针几乎不会进行大幅删减。158 我们可以通过把现在的最高法院同新政和伟大社会宪政秩序的最高法院相比较，看到当前的最高法院在多大程度上符合上述说法。159

　　政治学者们经常把最高法院描述为拥有选民（constituency），因为他们把法院，特别是最高法院，看作整个政治系统的一部分。160 根据这个观点，选民是重要的，因为他们能够对最高法院的行动提供支持或进行反对。最高法院缺少执行其判决的任何直接能力，因此如果它要象一个政府机构那样有效活动，就必须依赖其他政治机构。支持最高法院的选民们把他们的观点传达到其他政治机构那里，促使其认可最高法院的判决（或者调和对判决的批评）。例如，政治学者们认为，新政和伟大社会宪政秩序时期的最高法院所做的判决，就是在为该体制的选民利益群体提供好处，161 这些群体包括工会、162 非洲裔美国人、163 妇女。164 当沃伦法院遭受指责的时候，这些选民便反过来为其进行政治辩护。165

　　当新政和伟大社会体制衰落的时候，最高法院便寻求新的支持选民。在二十世纪七十和八十年代，最高法院明显变得更加保守，但是并没有全心全意地认可里根革命的所有项目，166 而是用各种方法来发展支持自己的选民，其中很多方法在新宪法秩序制之中继续得到贯彻。

　　本文前一部分曾提到，我做出推论的基础是一些特定结构，这些结构整合了个人偏好、信仰、价值观。我相信在该语境中相关的结构是人事系统本身：最高法院任命时间不规则以及终身任期。任命时间不规则导致大法官的偏好、信仰和价值观可能大致（但仅仅是大致）和提名的总统以及批准的国会一致；任期终身使法官甚至在提名的总统下台之后仍有机会来追求自己的偏好、信仰和价值观；这些不规则时间任命的聚合，会导致前文所述的那种寻求选民的行为。167

　　对现代最高法院的最好描述，就是其行动是在满足非常富裕的选民。168 最高法院的一些当代判决使得大企业重新有可能运用宪法来保护其利益。例如，在经济领域，最高法院使征用条款（Takings Clause）获得新生，169 并创新性地判决一些惩罚性损害赔偿违反了正当程序条款。170 最高法院还扩展了第一修正案保护商业言论的范围，以至于对商业言论的管制几乎和对政治言论的管制一样难以被支持。171

　　总之，现代最高法院的方针用“乡村俱乐部共和主义”加以描述最恰如其分，172 也就是既保护相对富裕阶层的利益，同时又对那些被经济体系损害的人施以适度的君子仁爱（noblesse oblige）。拿关于堕胎的判例来说，最高法院已使得那些有钱自己堕胎以及能够前往堕胎更方便的地方的妇女能够十分容易地堕胎，但同时也允许各州通过过度地增加贫困且缺乏流动性的妇女的负担，来提高堕胎的难度。173 在其他情况下，最高法院履行了它的君子之责（noblesse oblige）——例如，最高法院禁止各州削减那些最近从其他州迁来的家庭的福利，从而对那些受害者进行了一定的保护。174 最终，最高法院理论所持的标准是和阶层有关的。175

　　新宪政秩序中的最高法院看起来很可能继续这条道路。正如我们所看到的那样，联邦政府周围的利益集团的保护伞没有消失。那些团体仍是支持和反对最高法院的潜在力量，而最高法院既然被看作政治机构，就必须继续对这些团体的利益做出回应。政治风向向右转使得适度保守主义成为最不可能招致真正反对的司法立场。尽管这种保守主义能够产生一些对最高法院的支持，但却难以获得任一特定方向的强有力的支持。

　　新秩序对最高法院的一个影响，可能就是最高法院在公共生活中的作用下降了，因为新政治体制的新选民在政治舞台已获得了实质性胜利，使得最高法院只需要在关于那些团体的事务的边缘采取一些适度的司法行动。例如，似乎值得注意的是——只有一个例外176——最高法院最近对性别歧视法的大多数贡献都是通过对普通法律进行司法解释做出的，177 而非通过违宪审查。最高法院最近详细阐述的对惩罚性赔偿的限制，同样很温和，178 特别和最近对侵权法的立法修改相比，更是如此。179 甚至对于目前最高法院的选民们来说，为获取利益，也更多地是通过确保立法，而非从最高法院处获取喜欢的判决。

　　（一） 行政缩减（administrative downsizing）

　　如果我们把最高法院看作一个机构或行政机关，那么近些年来其最显著的特征就是它的运作规模大幅度缩减了。180 在巅峰时期，最高法院每个开庭期大约要听审辩论170件，而最近五年每年听审的辩论都少于100件。181 本部分将解释该行政缩减为何符合新宪法秩序的特征。

　　沃伦法院和博格（Burger）法院所判决案件的绝对数量，直观地反映了最高法院在新政和伟大社会宪法秩序中的作用。该秩序是大政府的体制，最高法院也最终将自己看成一个参与者。182 能动主义（activist）的政权必然要求最高法院也积极能动，同其他国家政府机关一道来执行政治体制的原则。183 但是如果大政府的时代结束了，那么大法院的时代也必须终结。最高法院的行政缩减可能因此只是反映了在新宪政秩序中政府规模的普遍缩小而已。184

　　（二） 有限政府的宪法判例

　　新宪政体制中的最高法院在处理国家政策时，对新旧政策进行了区别对待。当涉及到先前政治体制通过的政策时，最高法院在执行上会设置一些障碍，但同时承认那些障碍并非不可逾越。至于新政策，最高法院会提醒国会和总统：新政治体制的方针要求国家政府的规模要比新政和伟大社会秩序的更小。185 最高法院如果认为国会没有尊重新政治体制的缩减原则，便会进行实际干预。但由于立法和行政机构对这些原则都相当清楚，因此需要司法干预的情况也很少见。换句话说，缩减不仅体现在判决的实体原则上，也体现在行政规模上。186

　　1、对最高法院近来判决的最窄解释。——最高法院关于联邦制的判决最明显地验证了实体性缩减的说法。以下判决是人所熟知的：合众国诉洛佩兹案（United States v. Lopez187， 以下简称洛佩兹案）， 该案驳回了学校禁枪区法案（Gun-Free School Zones Act），因为其超越了宪法商业条款赋予国会的权力；188 普林茨诉合众国案（Printz v. United States189，以下简称普林茨案） 该案判决Brady手枪控制法案（Brady Handgun Control Act）无效，因为该法强制州行政官员执行联邦项目；190 博恩市诉佛罗尔斯案（City of Boerne v. Flores 191，以下简称博恩案）， 该案宣告宗教自由恢复法案（Religious Freedom Restoration Act）违宪，因为其超越了法院确定的对违反宪法信教自由条款（Free Exercise Clause）进行救济的国会权限；192 还有其他一系列判决限制了国会对各州强加有追溯力的金钱赔偿责任的能力，因为这样的补救违反了第十一修正案。193 仍然存在争议的是，这些判决在多大程度上实质性地限制了联邦权力的范围。例如，那些认为普林茨案是“关键原则发展”或是“对州主权的强烈肯定”的学者，立刻又让步说，这样的案子“影响非常有限”，或者只有“相对小”的“即时实际影响”。194 此处，我对这些联邦制度判决进行非常限缩性的解释，随后本文还会讨论另一种可能，即更扩张性的解释。195

　　对这些判例都可以进行限缩解释。在洛佩兹案196中，最高法院驳回了以下观点，即认为只要某种非商业行为的各种结果从总体上看对跨州商业有实质性影响，那么国会对该行为进行规制就是宪法商业条款所允许的。197 然而，洛佩兹案所确立的商业条款的新原则，所适用的案件只限于国会试图规制一个谁也不会认为属于商业的活动。198 当活动是商业性的时候，仍然可以运用上述考察总体效果的方法。因为大多数商业条款立法是在新政和伟大社会体制中通过的，完全适合商业分类，199 所以洛佩兹案判决不大可能要求大规模摒弃旧政治体制的成就。最高法院在洛佩兹案中看起来已相当克制——只是说国会基于宪法商业条款的权力有一些限制。 200 但是，这样做了以后，最高法院无需发展一个强有力的原则来严格限制国会的权力，因为在新宪政秩序中，国会不太可能施压反对这个限制。博恩案201也能够被限缩解释。该案宣告宗教自由恢复法案无效，因为它是对立法史上被法院界定为违反信教自由条款的少见情况的过度反应。202 然而，如果违宪可被证明比在博恩案中更广泛，或者如果最高法院自己没有完全确定什么样的行动违反了宪法，那么国会也可能通过一些预防立法，来惩罚那些并非本身违宪的行为。203

　　最后，在近来最高法院关于联邦判决里，也可以明显看到实体性缩减的倾向，在这些判决中缩减的形式是限制对州违反联邦法律的救济。第十一修正案的各项判决204使得私人当事人难以（如果不是不可能）因这些违法而获得有溯及力的金钱赔偿。例如，在阿尔登诉缅因州案（Alden v. Maine 205，以下简称阿尔登案）中，缅因州决定，法院不得受理违反联邦公平劳工标准法案不当扣减州雇员工资的案件，最高法院判决国会不能推翻该项决定。206 但是这些判例仅仅是涉及救济的。207 并没有把执行联邦法的其他途径堵死，例如联邦政府的执法行动，208 以及著名的请求对州官员签发禁止令的私人执行诉讼（根据杨（非讼）案（Ex parte Young）所确立的规则）。209 不容置疑，在保障尊重联邦法律上，这些其他救济手段可能不如有溯及力的金钱赔偿有效。210 如果联邦法的受益人和州政府有持续性的关系，例如州政府雇员，则预期救济很可能是合理充分的，而如果州政府可以侵犯联邦权利，并随后继续前进，那么有效性就会降低，例如涉及到一些专利和版权问题时就可能的确如此。211 但甚至对于宪法来说，无法实现最大有效救济也并非罕见，212 而在宪法雄心消退的政治体制中，这样的事也不应有什么特别的。

　　正如最高法院观察的那样，在第十一修正案诸判决中，最高法院所声称的对国会的限制范围进一步有限。宪法上的至上性条款（Supremacy Clause）要求各州遵从联邦法律，而即使会付出代价，但出于对法治的尊重，各州也会这么做。213 地方政治压力或者信奉最高法院所称的当代对主权豁免的限制观点，214 都可能诱使各州要么概括地放弃主权豁免，要么针对特定国家（但也包括地方）关注的事项上放弃主权豁免。215 例如，并非偶然的是，在阿尔登案中，缅因州同意将遵守公平劳动标准法案（Fair Labor Standards Act），即使该州最初质疑该法案是否适用于该州的薪酬实践。216

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